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    bv1946私法研究中心·科研成果速遞(02):劉奇英?在研國家社科項目

    來源:偉德國際1946源于英國 發布時間:2022-04-05 瀏覽量:

    bv1946私法研究中心·科研成果速遞(02

     

    《民法典》中的公法規范研究

    劉奇英

    (bv1946 私法研究中心)


    學者簡介:劉奇英,法學博士,bv1946法學講師、甌江特聘教授,主要研究方向為法學理論和民商法學。主持:國家社科基金一般項目“《民法典》中的公法規范研究”、國家社科基金重大項目“社會主義核心價值觀融入民法典編纂重大問題研究”子課題;國家精品在線課程“民法與生活”團隊教師、國家一流課程“侵權責任法”第二參與人、浙江省一流課程“侵權責任法”團隊成員;發表多篇學術論文。

    項目基金:國家社科基金一般項目,編號:20BFX104,2020年立項,在研。

     

    一、問題意識、研究目標及基本思路

    在現代社會,公法與私法均肩負著自治與管制的雙重目標,二者不可偏廢。我國《民法典》設置了許多公法規范,包括憲法規范、行政法規范和程序法規范等。然而,從立法論的角度如何評價民法典中設置公法規范的科學性和合理性?從解釋論的角度如何正確解釋并準確適用這些公法規范?民法典施行之后,如何消解公法規范與私法規范之間的齟齬并發揮二者既相互融合又互為體用的功能?上述問題成為民法典頒布之后亟待解決的重大問題。

    本課題的研究目標可以概括為:通過探尋民法典中設置公法規范的必要性和可行性,厘清民法典中公法規范和私法規范的關系,以自治與管制兼顧為目標導向,豐富民事立法和司法的理論學說,為民法典編纂和實施提供更多的中國智慧、中國經驗和中國元素,為民法典的解釋與適用提供理論支撐,助力以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系的完善。

    在研究的思路上,堅持立法論和解釋論并重。以研究現行民事立法中設置公法規范的成功經驗及其不足為出發點和突破口,以國內外的立法、判例和學說為借鑒,以自治與管制的協調為線索,以公、私法的“接軌”為依歸,探尋民法典中公法規范的配置和解釋與適用問題。

    二、研究對象及總體框架

    課題的研究對象是民法典中的公法規范。民法典中的公法規范研究涉及憲法與民法、行政法與民法、民事實體法與民事程序法以及民法典內部各種規范之間的關系,是牽一發而動全身的法學難題。需說明的是,盡管民刑交叉問題近年來成為法學研究的熱點,但民法典中不應設置刑法規范,當無異議,故不在本研究的范圍之內?;诖?,擬從以下四個方面展開對民法典中的公法規范研究。

    (一)民法典設置公法規范的正當性證成

    現代社會的立法在兼顧“自治”與“管制”的目標下,公法與私法呈相互交錯和融合的態勢。從“諸法合一”到公、私法“分立”,再到公、私法的“交錯與融合”是立法模式上的“否定之否定”,絕非又要回到“諸法合一”的老路上去?!胺至ⅰ比匀皇腔A和根本,否則就沒有“交錯與融合”可言。正因為如此,民法典編纂亟需解決的一個立法技術上的重大難題便是公法與私法如何成功地實現“接軌”的問題。這不僅涉及法律部門的分工與協作問題,更為重要的是,如何使以“自治”為導向的私法規范與以“管制”為目標的公法規范,能夠在民法典里和諧共處而不捍格,達致雙方既可“各為其主”,又能“齊頭并進”的和諧狀態。因此,要實現自治與管制的雙重目標,在民法典中設置一定數量的公法規范,不僅必要,而且可能。此類規范一方面有助于實現私法的公平正義,另一方面也借私益實現的誘因,減輕國家管制的執行負擔,提高管制的效率。本研究將分別從立法論(規范配置的合理性)和解釋論(解釋與適用的妥當性)兩個視角,論證民法典設置公法規范的正當性。

    (二)民法典中憲法規范的私法化與民法典的憲法功能

    憲法規范與民法規范的合理分工與妥當配置,是優化民法典規范配置的重要前提。一方面,憲法作為國家的根本大法,是民法典編纂的價值基礎、規范來源和立法依據,民法典當然應當遵循。但“遵循”憲法是指法典編纂者應將憲法規范以私法規范的方式加以貫徹和體現,實現憲法規范的私法化。另一方面,民法典可以也應當承擔憲法的(非核心)功能。主要包括(但不限于)以下三種情形:第一,在民法典中直接寫入具有憲法性質的條款,如財產征收條款、集體土地流轉條款等;第二,憲法上規定的框架性權利(如自然資源國家所有權、人格權等),需要在民法中充實,民法這種充實憲法上框架性權利的功能本質上是憲法功能。第三,從法律階位看,民法典的階位高于行政法規、規章,具有壓制性,實質上有約束行政權的憲法功能。

    (三)民法典中的行政法規范與私法規范的沖突與協調

    在兼顧“自治”與“管制”的目標下,現代社會的民法與行政法越來越呈相互交錯和融合的態勢。但這種“交錯與融合”并非“融為一體”,而是在公、私法相對分立的前提下,以彼之長,克己之短。民法典中設置必要的行政法規范,一方面可以為私法自治設定邊界和底線,另一方面又可以為許多民事權利的得喪變更明確法律依據。立法者必須對“模糊區”里的上述每一類問題予以仔細的認識和甄別,方能實現行政法與民法的成功“區分”和“對接”,并最終實現民法典規范的妥當配置。在解釋和適用時,也應對上述情形精細區分,方可避免枉法裁判。

    (四)民法典中程序法規范的配置與適用

    在私法自治理念的實踐中,民事程序法的重要性絲毫不亞于民法,尤其在我國,不僅所有的請求權需要經由法院來確定,就連許多“形成權”也需要得到法院的確認才能行使。這足以說明,如何妥當安排實體法和程序法的關系也是民法典規范配置的重要一環。而作為其前提,首先就要實現訴訟程序的實體法化,并解決好“把多少訴訟法規定放進民法”這一問題。此外,從理論上說,每一個民事權利規范都須伴隨一個民事證據規范,以增強其實效。民法典中的證據規范主要包括證明責任一般規范、證明責任倒置規范、民事權利推定規范、民事法律事實推定規范等。

    研究的框架結構如下圖所示

     

    三、研究重點難點

    公法與私法本有“楚河漢界”相隔,二者分庭抗禮,勢不兩立。因此,本課題的重點和難點在于:

    (一)民法典中設置的公法規范對民法典內在體系與外在體系的影響問題

    民法的體系分為內在體系與外在體系,內在體系的價值取向導引外在體系, 而外在體系的各個要素——概念、規范與制度構成內在體系的載體。運用民法體系的內部和外部的劃分作為分析框架,是研究民法典的基本方法。如何消解“自治”為導向的私法規范與以“管制”為目標的公法規范之間客觀存在的緊張關系和內在沖突,及其對民法典內在體系與外在體系的影響,政治哲學和社會學的最新研究成果固然是必須借鑒的理論資源,但法解釋學的合理運用才是根本之策。

    (二)民法典中公法規范的解釋與適用問題

    民法學屬于實用法學,民法學的研究成果應當有助于解決實際問題,并最終落實到法律規范的解釋和適用上來。主要包括但不限于以下問題:(1)民法典中的公法規范對法律行為效力的影響;(2)公法規范民事權利(如不動產物權)得喪變更的影響;(3)民法典中倡導性規范和獎勵性規范的性質及效力;(4)不同類型規范的選擇和不同的表述對舉證責任分配的影響;(5)作為連接公法和私法之間管道的轉介條款的規范性質及功能。

    四、突破與創新

    第一,學術思想的獨到性。本研究主張,民法典中設置一定數量的公法規范,不僅必要而且可能,這不僅符合立法的科學性的要求,也是完善中國特色社會主義法律體系的題中應有之義。這種主張是對傳統民法學思想的突破,具有一定的獨到性。

    第二,學術思想的創新性。本研究擬在廣泛、深入借鑒比較法先進經驗,重點考量我國本土法治資源的基礎上,運用科學研究方法得出結論,為困擾我國法學理論發展的公、私法之爭提供可行的解決方案,其在研究視角、研究理念、研究深度、研究廣度、研究的體系性等方面,相較于既往研究,都有相當程度的創新。

     


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